无证开采是非法采矿的必要不充分条件，非法采矿的构成要件包括无证开采，但无证开采并不必然构成非法采矿。其次，二者在客观上均表现为，在未取得采矿许可证的情况下实施了采矿行为。但二者最显著的区别在于，非法采矿罪所保护的法益是国家对矿产资源和矿业生产的管理制度及国家对矿产资源的所有权，强调对破坏矿产资源行为的惩罚。而在现实中，无证开采的情形则十分复杂，不能一概而论。理论界对于非法采矿罪的界定和分析已经十分详尽，本文不再赘述，而将讨论的焦点集中在几种特别情境下，无证开采行为是否会构成非法采矿罪。

（一）探矿期间的开采行为可能会构成非法采矿罪

在探矿期间，持有勘查许可证的探矿权人擅自采矿的，一般属于无证开采的违法行为。由于探矿阶段具有高风险、低回报、周期长的特点，探矿权人往往会冒着极大的风险擅自采矿并销售。具体表现为边探边采，以及在探转采过程中，在尚未取得采矿许可证的情况下擅自采矿。当然，如果在探矿期间销售副产矿石的，则不属于非法采矿，具体为：

1、探矿阶段回收副产矿石不构成非法采矿

探矿权人享有勘查矿产资源的权利，并不具有获得开采的矿产品的权利。但对于在探矿过程中回收的矿石，探矿权人是可以利用销售的。《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第十六条规定，探矿权人有权自行销售勘查中按照批准的工程设计施工回收的矿产品。据此，探矿阶段可以销售的副产矿石具有以下特征：

（1）必须是在按照勘查实施方案进行勘探施工的过程中所产生的副产品矿石；

（2）回收副产矿石是一种派生的权利，因此副产矿石的数量一般是有限的，而专门以非法获利为目的开采矿石的数量则远超副产矿石的数量。

因此，只要探矿权人按照经批准的工程设计施工，就可以自行销售回收的矿产品，并非刑法概念中所禁止的非法采矿。

虽然副矿回收是探矿权人的权利，但是部分地区要求销售副产矿石需要经过自然资源部门的批准，并核定销售数量。如果未经有关部门批准，也可能会否定销售副产矿石的合法性。

2、探矿权保留期间擅自采矿的行为属于非法采矿

探矿权人在勘查许可证有效期内探明可供开采的矿体后，可申请探矿权保留。如申请采矿权的，应向登记管理机关递交勘查项目完成报告等有关证明文件，由登记管理机关核定其实际勘查投入后，办理勘查许可证注销登记手续。因此，在探矿权保留期间，由于勘查工作已进入保留阶段，勘查许可证已经注销，任何形式的矿产资源开采行为，均不属于勘查行为，而是非法采矿。

3、边探边采一般为法律所禁止，只有特殊条件下才不构成非法采矿

根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第十八条及《矿产资源勘查区块登记管理办法》第十九条，探矿权人在勘查许可证有效期内进行勘查时，发现符合国家边探边采规定要求的复杂类型矿床的，可以申请开采，经登记管理机关批准，办理采矿登记手续。因此对于复杂类型矿产，经审批通过后，可以申请办理采矿登记。而违反规定，擅自边探边采的，根据《矿产资源勘查区块登记管理办法》第二十七条，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限，责令停止违法行为，予以警告，没收违法所得，可以并处10万元以下的罚款。

（二）矿权整合期间的采矿行为构成非法采矿

矿权整合有利于矿产资源的开发利用，一般来说，矿山整合的步骤大致分为三个阶段：确定整合方案、办理申请整合后矿权的审批手续、颁发采矿许可证。在矿山整合期间，负责整合的矿山企业在尚未取得整合后的采矿许可证的情况下，擅自开采矿产资源的，是否属于非法采矿，法律上并无明确规定。经检索司法判例，法院认为，在矿山尚未整合完毕，采矿许可证尚未办理的情况下，擅自采矿则构成非法采矿罪。

当然，笔者认为，由于办理采矿权审批的程序复杂，办理时限通常较长，在此期间如果整合主体拥有采矿权的，可以给予该采矿权办理短延。在原采矿权有效期和开采范围内进行采矿的，不宜认定为非法采矿。

（三）通过招拍挂方式获得采矿权，尚未取得采矿许可证前的采矿行为不属于非法采矿

矿业权设立的标志为取得矿业权许可证，在未取得采矿许可证之前，权利属国家所有。通过招拍挂方式取得的采矿权，在矿业权出让合同生效后，虽未取得采矿许可证，但实质上已经成为了相应采矿权的权利人。《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，受让人请求自矿产资源勘查许可证、采矿许可证载明的有效期起始日确认其探矿权、采矿权的，人民法院应予支持。因此，权利人实际上取得采矿权的日期应为采矿许可证登记的日期，而并不以是否持有采矿许可证为判断依据。因此在竞拍成功后虽然尚未取得采矿许可证的情形下实施了采矿行为，但并不必然构成非法采矿。

 作者简介：

马淑玉，北京树人律师事务所律师，中国政法大学法学学士、韩国国际法律经营大学国际法硕士。

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